案件经过 　　

　　在“某水利枢纽工程参内安置区某地块工程项目”中，招标人为某小城镇建设投资有限公司。某建工（集团）总公司（以下简称A公司）、某第七建筑工程有限公司（以下简称B公司）与某建设集团有限公司（以下简称C公司）均作为投标人参加涉案项目的投标。

　　2018年6月14日，A公司被确定为涉案项目的第一中标候选人。 　

　　2018年6月15日，涉案项目第二中标候选人C公司向招标人书面提出异议称，A公司持有另一投标人B公司83.29％的股份，系B公司的控股股东，不符合招标文件要求，应取消其中标候选人资格。

　　2018年7月13日，招标人书面回复C公司称，经原评标委员会复核，A公司的投标行为并未违反招标文件规定，决定维持原评标结果。

　　2018年7月17日，C公司不服前述回复，向某县住房和城乡规划建设局（以下简称某县住建局）递交投诉书。

　　2018年8月23日，某县住建局作出某住建投诉〔2018〕第002号《投诉处理决定书》（以下简称002号投诉处理决定），以A公司是B公司控股股东，存在控股、管理关系为由，认定A公司投标无效。

　　2018年10月8日，A公司不服002号投诉处理决定，认为其实际上与B公司之间并不存在控股、管理关系，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销该投诉处理决定。

　　关于A公司与B公司之间的股权关系问题，相关证据材料显示：

　　1998年4月6日，E市人民政府作出《E市人民政府关于同意组建E市建工集团和成立A公司的批复》，A公司据此开始组建。

　　2002年2月1日，A公司作出《关于同意第二基础公司改制为B公司的批复》；同年2月6日，E市建设委员会作出《关于同意“E市第二基础工程公司”改制为“B公司”的批复》。A公司主张，在这之后由其对B公司进行代管。

　　2010年6月9日，E市人民政府同意E市国有企业布局调整与优化重组；同年10月10日，E市新某城市建设发展有限公司（以下简称D公司）作出《关于E市新某城市建设发展有限公司和A公司干部管理有关问题的请示》。A公司主张，在这之后，D公司直接对B公司行使管理职责。 　

　　2018年7月5日，E市市场监督管理局出具《证明》称，“A公司不存在控股B公司的关系”。 　

　　2018年9月10日、9月13日，D公司、B公司分别出具《情况说明》称，“无论是E市建工代管的历史时期还是变更为D公司代管时期，A公司均未对B公司进行过实质上的管理，A公司与B公司在2013年前的代管期间不存在实质上的管理关系，在2013年D公司代管后，与A公司不论在形式上还是实质上均不存在任何管理关系”。

　　2018年11月5日，E市国有资产投资发展集团有限公司出具《证明》称：A公司是由D公司履行出资人职责。B公司由D公司履行资产代管职责。包括A公司在内的任何国有单位或企业迄今未对B公司进行过国有资产投资，B公司股权架构中不存在国有股成分。A公司与B公司不存在真实的投资控股关系。B公司83.29％的股份登记在A公司名下，仅是当初A公司履行集体资产代管职责的体现。2013年D公司成为对B公司履行资产代管职责的企业，即由D公司直接对B公司行使管理职责，而实际上A公司与B公司在2013年后已不存在任何管理关系。

　　关于B公司的工商登记档案信息，相关证据材料显示：

　　E市市场监督管理局2017年8月18日核准的《内资企业登记基本情况表》中记载，B公司的股东或发起人包括A公司与叶某某。B公司2017年9月28日的公司章程记载，E市第二基础工程公司净资产1×××万元，出资时间为2002年2月9日；B公司净资产1×××万元，出资时间为2014年9月30日，前述出资资产占注册资本83.29％，由A公司代管；叶某某实物6××万元，占注册资本16.71％；公司依法设立股东会，由A公司与自然人叶某某共同履行股东职责。

　　裁判要旨

　　一审法院：某县住建局在作出002号投诉处理决定的过程中，未能就A公司提供的相关证据材料做进一步的调查取证工作，从而未能真正厘清作为原告的A公司与案外人B公司是“存在股东控股、管理关系”，还是仅仅为“履行资产代管职责关系”。某县住建局仅依据原告登记的公司章程即推断其与案外人存在控股、管理关系，依据不足。据此，一审法院判决撤销了某县住建局作出的002号投诉处理决定。  

　　二审法院：公司章程及公司股东登记的情况直接关系到有限责任公司对内的债权分配及对外的债务承担，关系到有限责任公司股东之间权利义务的承担。以政府文件及登记机关出具证明的方式确认与公司登记不一致的事项，对上述权利义务势必产生影响。某县住建局根据本案招标投标时案外人的公司登记情况及公司章程，认定原告的A公司与案外人B公司存在控股、管理关系，并无不当。 　

　　但是，一方面，002号投诉处理决定仅根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）、《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）及《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》阐述，却没有具体阐明适用上述法律法规及规范性文件的具体条款，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项规定的“适用法律、法规错误”的情形。另一方面，某县住建局在一审法院指定的举证期限内并未提供其作出该002号投诉处理决定所适用的规范性文件，应当视为该投诉处理决定没有相应的证据。据此，二审法院认为一审判决理由错误，但结果正确，故判决驳回了某县住建局的上诉，维持一审判决。 　

　　分析解读 　

　　不同投标人（供应商）之间存在控股关系的内涵解读：

　　《〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉释义》（以下简称《政府采购法实施条例释义》）、《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》（以下简称《招标投标法实施条例释义》）均认为“控股”的概念应当与《公司法》第二百一十七条的规定一致，包括：某一主体出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上，此为绝对控股；某一主体出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响，此为相对控股。因此，在招标采购中，两个投标人（供应商）之间无论是绝对控股还是相对控股，都属于应受规制的“控股关系”。

　　但是，这一应受规制的“控股关系”是否包括间接控股，招标投标监管部门与政府采购监管部门的观点却出现了差异。  

　　在《政府采购法实施条例释义》中，监管部门的观点认为，《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）在第十八条第一款中已明确规定，“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动”。受到限制的供应商之间的关系应仅限于“直接控股”关系，因此，对于不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的公司实际控制人（即所谓间接控股），其与公司之间的关系不属于应受该条约束的直接控股关系。 　

　　但在《招标投标法实施条例释义》中，监管部门的观点却有所不同，其对于《招标投标法实施条例》第三十四条中“控股关系”的解读指向了条例第八条，“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标”。而在关于条例第八条的解读中，又明确指出，所谓“控股或者主导地位”，是包括“国有企事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的”这一情形的。由此可见，其认为间接持股也应属于《招标投标法实施条例》第三十四条的规制范围。 　　  

　　不同投标人（供应商）之间是否存在控股关系的判断标准与对比分析： 　　  

　　在前述案例中，一审法院认为，不能仅凭公司的工商登记档案信息或者公司章程中的记载，即认定两公司间成立“控股关系”，而需要根据在案的全部证据，综合分析两公司间是否符合控股的实质要件，是否存在因为控股而存在的人、财、物上之控制与被控制的客观事实，方能最终认定两家公司间的关系。因此，一审法院的观点可认为是“控股关系”的实质判断标准。 　　  

　　二审法院认为，公司的工商登记，是公司对外进行信息公示的法定的也是唯一的权威渠道，这一公示，直接关系到公司对内的债权分配和对外的债务承担，关系到公司股东之间的权益义务关系。故在判断公司的“控股关系”时，应当严格根据公司的工商登记信息以及经过登记的公司章程等。因此，二审法院的观点可认为是“控股关系”的形式判断标准。 　　  

　　“控股关系”的实质判断标准，着眼于是否存在控股的客观事实，因此，客观上实现了控股效果的间接控股，也属于构成“控股关系”。可见，一审法院的观点与《政府采购法实施条例》解读中的观点更为接近。 　  

　　而“控股关系”的形式判断标准，则着眼于是否存在控股的外在表现，因此，未经登记和公示的间接控股，不属于构成“控股关系”。可见，二审法院的观点与《招标投标法实施条例》解读中的观点更为接近。 　　  

　　控股关系的实质判断标准与形式判断标准，其实并不存在对错之分，而是各自有其优势与不足，并且其各自的优势恰是对方的不足。从立法目的及执法效果的角度，应当对两种判断标准有所取舍。

　　（本文摘编自《中国招标》2024年第4期《不同投标人之间“存在控股关系”的判断标准》，作者系北京市道可特律师事务所蔡锟）