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项目被迫终止供应商能否获赔预期利润

来源: 中国政府采购网

发布时间: 2023-09-01

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——由美国克里斯蒂安案引发的思考

■ 焦洪宝

自2022年底我国新冠肺炎疫情防控政策调整以来，许多为防疫而进行的政府采购项目宣告终止，包括防疫物资采购、核酸采样检测服务、消毒服务、方舱医院建设项目等。有的项目是在招标阶段就被叫停，还有些项目已经签署了政府采购合同。对于那些已经确定供应商或已经开始部分履行的政府采购合同，因防疫政策调整而被采购人单方宣告终止以后，面临着如何给予供应商补偿的问题，在当下和今后一段时间需要予以解决。

采购项目因防疫政策调整而终止显然是基于保护公共利益的需要，我国政府采购的相关法律规定确定了基于公共利益需要而解除政府采购合同应予受损失方补偿的原则，但对于具体的补偿标准并未作出明确规定。对此问题，美国联邦索赔法院对一起军事采购工程案件所作出的判决及所确立的克里斯蒂安原则，或许可为我国处理此类采购合同终止纠纷提供一些参考。

克里斯蒂安案的采购项目概况

克里斯蒂安案（国内有学者翻译为克内斯蒂尔案）是具有影响力的有关美国政府采购救济制度案件之一。这起案件涉及总额为5156144.50美元的索赔，起因是1958年美国陆军部对路易斯安那州波尔克堡一个大型住房项目的停用。该项目是由美国陆军工程兵团根据《凯普哈特法》启动建设的，计划由2000个住宅单元组成，本应在1957年8月开工后约18个月内完工，合同总价为32893100美元。

1955年美国国会通过的《凯普哈特法》是一部有关使用政府财产为军事人员提供急需住房的联邦制定法，融资建造模式大致与如今的BT模式类似。由陆军部提出在政府所有的土地上建造住房项目的计划，报经美国联邦住房管理局同意后进行招标采购，确定供应商成立项目公司，从政府处租赁土地并与金融机构达成协议，将项目全部抵押用于项目融资。项目公司根据施工进度从银行提取资金并支付给工程承包商。项目建成后，全部工程款付清，项目公司的股权将转让给政府，军队入住并以陆续拨付的住房津贴款项用于偿还抵押贷款，政府对未偿债务负有责任并维护住房。

本案的路易斯安那州波尔克堡住宅项目由美国陆军工程兵团德克萨斯州加尔维斯顿地区的主管工程师负责招标。原告克里斯蒂安是一家由8名人员组成的合资企业，其在1956年12月17日以最低价格中标。克里斯蒂安公司在中标后，与其他建筑商签订分包协议，以25万美元把建造合同的权益全部转让给了另外两家建筑商，这两家公司为此项目专门成立了桑达克斯—扎克里合资公司。但桑达克斯—扎克里没有与采购人签订合同，而是派人以克里斯蒂安的名义与采购人签署合同，并另外找了一些分包商开始施工。在美国陆军工程兵团于1958年2月5日提出终止本住房项目合同时，该项目仅完成2.036%的工程量，工程进度也大大落后于原计划。由于克里斯蒂安已将合同转让，故其经济利益并没有受到波尔克堡住房合同终止的任何影响。实际的建筑商桑达克斯—扎克里及项目分包商向政府提出了大额损害赔偿，大部分已由负责本项目的合同专员在行政程序中解决了，本案处理的主要问题是建筑商提出的本合同的预期利润赔偿请求，这方面的应付金额，克里斯蒂安（原告）与政府（被告）无法达成一致意见。

克里斯蒂安案争议处理情况

法院经调查认定，原告以25万美元的价格将波尔克堡的住房建造合同转售给桑达克斯—扎克里，尽管该转售违反禁止转包的相关法律规定，但本案在履行合同之前、期间以及合同终止后，采购人均承认桑达克斯—扎克里为主承包商，并同意其以该身份全面参与项目。故法院仍在承认桑达克斯—扎克里是真正的利益相关方的情况下对原告克里斯蒂安的诉求进行了审理。

被告观点：

在本案中，被告政府方承认原告有权获得全额经济补偿，至少要赔偿原告在准备履行波尔克堡住房合同所开展的工作、1957年8月至1958年1月期间部分履行的内容，以及为了应对1958年2月初政府正式终止合同时出现的紧急情况而发生的合理支出。

本案争议的主要是原告仍未获赔的费用金额是多少以及原告是否有权获得预期利润的赔偿。在是否允许索赔人就预期利润进行索赔的问题上，法院认为，当政府签订合同时，政府享有合同权利的同时通常也要承担作为合同一方的责任与义务。如果政府无正当理由而终止合同，即是违约，就应对不法行为造成的所有损害负责，损害赔偿不仅包括受害方在部分履行合同过程中的支出和损失，还包括有适当证据证明的合同对方在被允许完成合同情况下本应实现的利润。这样做的目的是让受伤的一方在经济上获得赔偿，尽可能弥补其损失。然而，只有在政府终止合同是错误的并构成违约的情况下，供应商才有权获赔预期利润。如果政府保留了为自身利益而终止合同的权利，然后终止合同，就不违约。

在本案中，尽管波尔克堡住房合同没有包含任何明确授权政府为其自身利益而终止合同的条款，但政府辩称，应默认合同包含此类条款。这一论点主要基于军事采购条例的规定，“金额超过1000美元的所有固定价格建筑合同应插入以下标准条款”，该终止条款声明“政府可根据本条款全部或部分终止履行本合同项下的工作，只要合同官员确定此类终止符合政府的最大利益”，并列出了一个不包括预期利润在内的赔偿公式。军事采购条例是根据法定权力发布的具有法律效力的法律，如果在本案适用，将要求原告的合同包含标准的终止条款。

原告观点:

原告认为本案合同不适用军事采购条例，适用军事采购条例的合同限制在“国防部为采购物资或服务而进行的采购和签订的合同，这些物资或服务需要拨款。本案适用《凯普哈特法》，作为军事设施的住房项目是由私人贷款机构德克萨斯州的达拉斯共和国民银行提供贷款资金的，在项目部分建设期间，也是该银行向桑达克斯—扎克里及其分包商贷款支付工程进度款的。

政府坚持认为，建造波尔克堡住房项目的费用最终将会用财政拨款结清，因为预计住房项目完成后，住宅将由驻扎在波尔克堡的军事人员占用，这些军事人员的宿舍津贴会由陆军部进行年度拨款，并在几年内偿还银行贷款。此外，该银行的贷款由联邦住房管理局承保，在项目完成或合同终止时，政府也特别承诺会接管项目公司的股权并承担还款责任。桑达克斯—扎克里及其分包商已向政府寻求索赔，并在已经完成的部分和解程序中收到了大量拨款。最终法院认定本案合同是由政府承担付款责任的采购项目。

法院判决意见：

法院裁定军事服务采购条例在本案中应予适用，并支持了政府的抗辩观点，即，因政府利益需要而终止合同的条款应该默认隐含在合同当中。法院认为，军事服务采购条例的终止条款将利润限制在实际完成的部分，禁止赔偿预期可获得但未获得的利润。这种限制在公共采购政策中根深蒂固。自从第一次世界大战以来，在财政压力大或军事采购增加时，一项重要的政府原则是规定在不再需要国防合同时取消国防合同，并仅赔付取消前实际发生的费用，外加这项工作的合理利润，但不允许赔偿预期利润。为此，在第一次世界大战时期还制订了两项法令，以防止支付预期或可能的利润。在第二次世界大战中（至少自1941年末以来），军事采购部门在签约时使用的终止条款也禁止赔偿预期利润。考虑原告是一个有经验的承包商，他不可能不了解该项政策，且合同中有些资料也使法院认为原告是了解这一政策的。

法院还在判决中对项目采购合同专员在前期处理的索赔事项进行了评述，认为桑达克斯—扎克里在已全额支付给克里斯蒂安的25万美元中，只有78483美元是原告在转让合同之前的履约成本，其余171516.68美元是预期利润，不应支付。对于经调查确认多支付给分包商的款项，还建议原告依据判决意见进行追偿。法院作出一审判决后，原告申请重审，但法院维持了原判决结果。

对因防疫政策调整而终止采购合同补偿问题的思考

1963年1月11日，法院对克里斯蒂安案的判决确立了一项重要的法律原则，被称为克里斯蒂安原则，即免除政府对未完成工作的预期利润应承担的责任，可被直接纳入采购合同。这一原则在今后的诸多政府采购争议案件中被遵循，并在一定时期被扩大适用为采购合同中的默认条款。1993年，联邦巡回上诉法院在一宗案件中对克里斯蒂安原则扩大适用予以纠正，指出克里斯蒂安原则只适用于公共采购。克里斯蒂安案件给采购合同条款带来了不确定性，有关为了采购人利益而终止合同不赔付预期利润的做法也剥夺了政府采购供应商在一般商事合同下所享有的预期利益，加大了供应商在政府采购合同中的风险。这就要求政府采购供应商必须事先充分了解究竟有哪些法律条款已经或可能被视为纳入作为政府采购合同的内容，即便合同中并没有这些条款。这迫使供应商应在充分考虑这些潜在风险后再决定如何在竞争性采购中进行报价。

因防疫政策调整而终止采购合同，在终止合同的理由上更具有外部客观性，有效地减少了不必要的政府支出，维护了公共利益。我国政府采购法规定，政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。对于基于公共利益需要终止合同的补偿问题，参照最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条的规定，应由采购人对由此而给供应商造成的损失进行补偿。但该条规定并未对补偿的标准作出具体规定。对于因防疫政策调整而终止采购合同的补偿问题，在采购合同没有明确规定的情况下，当下我国还缺乏明确的法律规定，司法实践也还没有形成明确的裁判规则。美国克里斯蒂安案件涉及的因政府利益而终止合同不予赔付预期利润，以及在合同没有规定的情况下将采购法规中的强制性条款默认使用，予以适用作为解决政府采购争议的做法，可为我国处理类似问题提供借鉴。

在未来的政府采购立法中，有必要考虑对基于公共利益需要、出现法规政策变化或情势变更而需要由采购人单方宣布终止政府采购合同的，给予供应商赔偿，并对补偿的标准加以明确，让政府采购供应商充分了解参与的风险和收益，从而在最大程度上维护政府利益的同时，保障供应商在更为公开透明的交易规则下参与政府采购市场竞争。

（作者单位：天津外国语大学）

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