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找准工程采购法律适用的边界

来源: 中国政府采购网
发布时间: 2023-09-01
阅读量: 928
分享: 比地招标网
     聚焦工程采购
编者按：长期以来，关于工程采购的法律适用问题都是业界普遍反映的难点、堵点，对此，本期实务操作版特选登了两篇相关文章，以期帮助从业人员更好地理解工程采购相关问题。
   ■ 杜忠凯 赵保军 丁宇航
本文以安徽省为例，结合与建设工程项目相关的法规政策，通过案例探析建设工程项目的法律适用问题，对工程招标采购和政府采购工程进行了全面细致的对比和分析，以期为从业人员明确两种方式的内涵和特点提供参考。
招标投标法与政府采购法（以下简称两法）是公共资源交易行业的两大基本法则，但两法采取的分散立法模式，致使内容上出现交叉重叠部分，进而产生了法律适用问题。通过两法实施条例对政府采购工程与依法必须招标工程的法律适用进行衔接，在一定程度上明确了两法之间的界限。但在实际项目操作中，由于相关部门、采购人对两法的理解不同，导致法律适用仍存在一些问题。
政府采购工程的法律适用
概念。判断一个项目是否为政府采购工程，首先，需要明确采购行为是否属于政府采购，其次，判断项目类型是否为工程，只有同时满足以上两个要素的项目才属于政府采购工程。
政府采购行为必须满足政府采购法关于采购主体、资金来源、采购对象和采购形式的规定（如图1所示），若在以上4个要素中有1项不满足要求，则该采购行为不属于政府采购范畴；工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。
法律适用。以安徽省项目为例，根据《安徽省政府集中采购目录及标准（2022年版）》文件的规定，安徽省政府采购工程项目分散采购限额标准为60万元，公开招标数额标准按《必须招标的工程项目规定》规定的400万元执行。
具体的法律适用问题从以下两个方面分析：一是建筑物和构筑物的新、改、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等项目法律适用问题分析。
案例1：安徽省某公立医院新建大楼施工项目，合同估算价2亿元，主要施工内容是由病房、医技用房、治疗用房、辅助及配套用房等组成。
案例2：安徽省某社区卫生服务中心新建配套用房装修改造工程项目，合同估算价1500万元，主要施工内容是对该建筑的框架结构进行加固改造、消防改造及装修。
关于案例1、案例2的法律适用问题，由于公立医院与社区卫生服务中心均属于事业单位，案例1的采购对象是新建工程，案例2的采购对象是与新建相关的装修工程，资金来源均属于财政性资金且达到安徽省工程项目分散采购限额标准60万元，根据以上3个要素可以判断案例1和案例2均为政府采购工程。同时，以上两个案例合同估算价均达到公开招标数额，依法应当采用招标方式，属于招标投标法调整的工程。
案例3：安徽省某交通运输综合行政执法支队老旧站房修缮工程，项目预算200万元，主要施工内容是站房内部水电、墙地面及吊顶等修缮。
关于本案例的法律适用问题，单项合同估算价虽已达到60万元，但尚未达到400万元的公开招标数额标准，应采用非招标方式，属于政府采购法调整的工程。
二是与建筑物和构筑物的新、改、扩建无关的单独装修、拆除、修缮项目法律适用问题分析。
案例4：某职业技术学院老旧教学楼进行维修，项目预算800多万元，主要施工内容是走廊、楼梯道、门厅等公共区域的维修。
关于案例4的法律适用问题，业内人士一直存在争议，有关部门此前在给某省财政厅的复函中明确了不属于依法必须进行招标项目的情形，在本案例中项目预算虽然超过公开招标数额标准，但属于对老旧教学楼进行维修，与新、改、扩建无关，属于单独的装修工程，应采用非招标方式，属于政府采购法调整的工程。
依法必须招标工程的法律适用
概念。依法必须招标工程在满足图2所示项目类型的基础上，对于强制招标范围和规模标准也有明确的规定。
法律适用。以非政府采购工程为例，对依法必须进行招标的工程项目法律适用进行分析。
一是建筑物和构筑物的新、改、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等项目法律适用问题分析。
案例5：某国有企业与民营企业共同投资房建施工项目，总投资5000万元，其中，国有企业预算资金为400万元，民营企业投资4600万元，主要施工内容：负责公寓楼土建部分。
关于本案例的法律适用问题，根据《必须招标的工程项目规定》（发展改革委令第16号）和《国家发展改革委关于印发〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉的通知》（发改法规规〔2018〕843号），虽然项目预算金额达到200万元，但是预算资金尚未达到总投资的10%，因此，该项目不满足必须招标的强制招标范围，也就不属于依法必须招标的项目。
案例6：某国有企业房建施工项目，总投资1000万元，其中预算资金为300万元，主要施工内容：对酒店、体育中心等区域的公共设施设备维修改造。
关于本案例的法律适用问题，其一，在本项目中预算资金达到300万元，占总投资的30%，达到了总投资的10%，满足必须招标的范围；其二，本项目满足在必须招标规模标准中“400万元以上”的要求，因此，该项目属于依法必须招标的项目。
案例7：某国有企业新建员工宿舍楼项目，总投资5000万元，资金来源为以色列政府贷款，主要施工内容：对企业宿舍楼及厂房的施工、装修。
关于本案例的法律适用问题，该项目资金来源为以色列政府贷款，虽不是国有资金投资或国家融资，但属于外国政府贷款项目，同时该项目总投资满足在必须招标规模标准中“400万元以上”的要求，因此，本项目属于依法必须招标的项目。
案例8：某民营企业投资的新能源设施施工项目，总投资600万元，主要施工内容：对电动汽车充电桩安装。
关于本案例的法律适用问题，从项目资金分析，该项目资金来源是民营企业投资，既不属于国有资金也不属于外国资金，但由于本案例的项目属于在必须招标范围中的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，本案例满足必须招标范围；从项目规模分析，项目总投资600万元，满足必须招标的规模标准“400万元以上”的要求。综上，本项目属于依法必须招标的项目。
二是与建筑物和构筑物的新、改、扩建无关，单独的装修、拆除、修缮项目法律适用问题分析。
招标投标法实施条例对于工程已给出明确的定义，只有满足定义条件才属于依法必须招标的工程，如项目内容只包括单独的装修（或拆除或修缮），则该项目不论是否满足强制招标范围和规模标准，均不属于依法必须进行招标的项目，招标人可以自行选择采购方式。
总结
结合上文可发现，两法体系从两法实施条例出台以后，对于工程的基本定义趋于一致，但无论是从适用范围，还是建设单位类型、资金来源、监管部门、采购方式等角度分析，仍存在区别。笔者认为，对于单独的装修、拆除、修缮工程，与建筑、构筑物的新、改、扩建是否有关是用来界定应该适用哪种法律法规体系的核心因素之一。
（作者单位：安徽公共资源交易集团项目管理有限公司）
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